【江歌案】刘鑫会坐牢吗？ 法纳刑辩 原创作者：张雨佳 在我国，不作为犯罪的义务来源只能是法律义务。操构适雷清讲控环刘鑫对江歌仅承担法律义务，因此不构成犯罪。日本刑法理论中，将违反道德义末了北拉米守务作为构成犯罪的情形之一，违反道德义务可能构成犯罪。 2016年11月3日，中国留学生江歌在日本东京被杀，事件刺激了中国沿情胞微超屋人的道德观，已有超过百万人为此案请愿。但是，关于刘鑫是否需要承担责任，还有待梳理。 案情回顾 要理清刘鑫的刑事责任，先要理清本案的事实。 根据《拉余绿木月阿音预望还务中国日报》引自日本新的报道，刘鑫和江歌一起回到了居住的公寓时，“发现陈世峰等在公寓楼门口，三人于是发生了争执，江歌叫刘鑫先回房间，自己一个实晚唱亲连距离门人在外面与陈世峰理论。陈世峰拔出随身携带的刀具猛刺江歌的颈部和胸部，致使江歌失血过多而遇难”。 （江歌被害的那扇公寓门外） 刘鑫接时表示，承认江歌的死与自己有关，但其当时并没有锁门。此外，刘鑫表示自己未听到江浓负夫方听总歌的求救。不过，看过案卷材料的徐静波表示，在整个案件，“尤其是江歌程中，刘鑫是负有很大责任的。”由此，笔静需室师盾器九八地者对刘鑫“没听到江歌求救、没有关房门”的说法表几衣操每米语条川印粉示怀疑。 由于日本警方尚未披露完整案情，本文的分析仅基于以上情节进行假设性分析。 观点梳理刘鑫有没有救助义务 江歌为刘鑫而死，刘鑫是否有救助的义务？对这一问题的回答决定了刘鑫是否要承担刑事责任。 针对刘鑫的救助义务，目前主要有三种观点： 01刘鑫仅对江歌承担道德义务，不承担送法律义务 法律上的救助义务源自法律（法理）的明确规定，法律未明确规定的则不承担义务。故此，刘鑫并无救助的法定义务。不过，“我不杀伯仁，伯仁却因我而溶敌画领死”，江歌之死虽与刘鑫并无直接因果关系，但在道德上仍然是可以谴责的。 02刘鑫对江歌承担民事法律责任，不承担刑事法律责任 澎湃新闻推送文章《法学家谈比慢组一右国销突突供江歌案：面对冷漠，法律真的无能为力吗？》认为，目据无法认定刘鑫应付刑事责任，但在民事上可以向刘鑫主张赔偿责任。 03刘鑫对江歌法定救助义务，应政功种构介房往照谈德论救助而不救助构成刑事犯罪 持该观点的人认为刘鑫的行为使江歌险境，由于先行行为是法定救助义务的来源之一，故刘鑫对江歌有法定救助义务，团菜色触走法应救助而未救助应承担相应的刑事责任。 刑事责任分析刘鑫不构成犯罪 就刑事部分而言，笔者认为，目前无刘鑫对江歌有法定的救助义务，很难认定刘鑫的刑事责任凯军否短侵孩交什呢。 首先，本案行凶者为陈世峰，刘鑫并无积极的作为，刘鑫不可能因作为承担刑事责任。那么，刘鑫可能因为不作为而构成犯罪吗？ 不作为要构成犯罪，是指行为人违反法律的规定，负有法定的救助义务而拒绝履行。即，不作为犯河古临罪以法定救助义务为前提，无法定义务则不构成犯罪。 我国法律并未明确规定不作为犯罪的义务来源，但根据刑法通说，不作为犯罪的义务来源有三： 其一为法律明文规定的积极作为义务，譬如母亲对未成年子女的抚养义务为听席放书所选守搞印； 其二为职业义务清法妈，譬如警察与消防员宗封谈的救助义务； 其三法律行为引起的义务，譬如签订合同所产生的作为义务； 其四为先行行为坐适多言界设引起的义务。 就江歌案而言，江歌与刘鑫为朋友关系，且刘鑫不是特定职业的从业者，故不适用家命较抓第一种和第二种义务；江歌与刘鑫未有任何的约定，因而也不符合第三种义务；刘弱况鑫唯一可能承担的，为第四种，先行行为引起的义务。 本案由刘鑫与陈世峰的感情纠纷引起，江歌主动挺身而出为刘鑫阻挡陈世峰。此时，刘鑫躲入房间，关紧房门（是否关房门存疑），将江歌处于危险的境地。按照此逻辑，刘鑫躲入房间、关房门的行为可以视为一种先行行为，刘鑫由此产生了对江歌的救助义务，应救而不救助，构成犯罪。 问题在于：是部进看输盟陈世峰的行为还是刘鑫的行为引起了危险？ 笔者认为，本案的危险由陈世峰产生，刘鑫的行为虽然对江歌之死有维一定的责任，但并主要的因果关系。我国的刑法理论认为，刑法所保护的社会关数期底续啊察依系处于危险状态，只要不是在场人的行为所引起武的，刑法便不要求他烈械已欢及草措履行排除和采取某种措施避免危险发生的义务。因此，刘鑫的行为并非法定救助义务来源中的先行行为，其不承担由此带来的刑事责任。 综上所述，刘鑫不救助的行道德的，但其没有救助江歌的法律义务，因而不构成刑事犯罪。 然而，问题没有那么简单。 道德与作为义务再论刘鑫有无救助义务 上文提到，作为义务的来源有四种：法律规定的义务、职业义务、法行为产生的义务以及先前行为产生的义务，这四种义务都是法律义务。 刑法通说认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，单纯的道德义务并不承担法律责任。但是，也有观点认为，在某些情况下道德义务也可视为作为义务的一种。 譬如，日本著名刑法学者牧野违反义务除了法律规定的义务，仍包括一些法律上尚未规定的义务，譬如违反与结果有相对的有关系的公序良俗的行为也可以成为不作为犯罪的形式之“即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。（牧野英一《修本刑法》） 按照牧野英一的观点，道德义务要构成不作为犯，要符合以下三点要求： 存在道德义务且不属于任何一种法律义务，否则直接套用法定究包厂逐银概容使然义务即可； 有一定的因果关系，而非直接的因果关系。若行为与结果存在直接强厂主坏利续迫因果关系，直接套用先前行为即可； 行为违反公序良俗原 按照该刑法理论，在日本则可能因违反道德义务而补笑或相矛笔构成犯罪。 首先，刘鑫对江道德上的救助义务，符合第一点的要求； 其次，刘鑫今实的行为虽然不是造成江歌死亡的直接原因，仍有一定的因果关系； 最后，刘鑫的行为显然违反了公序良俗，依法可构成不作为犯罪。 但是，日本相关的刑事立法和理论又使得这一种可能性难下以成立： 日本刑法学者一装掌候越径字般将作为义务分为：