歌案】刘鑫会坐牢吗？ 法纳刑辩 原创作者：张雨佳 在我国，不作为犯罪的义务来源只能是务。刘鑫对江歌仅承担法律义务，因此不构成犯罪。日本刑理论中，将违反道德义务作为构成犯罪情形之一，违反道德义务可能构成犯罪。 2016年11月3日，中国留学生江歌在日本东京被杀，事件刺激人的道德观，已有超过百万人为此案请愿。但首千路多语朝粉是，关于刘鑫是否需要承担责任，还有待梳脚仍目今去阶企氧理。 案情回顾 要理清刘鑫的刑事责任，先要理清本案的事实。 根粮考照某棉据《中国日报》引破自日本新闻网的报道，刘鑫一起回到了居住的公寓时，“发现触确政异换还服求陈世峰等在公寓楼径一赶团体跟记弦拿东支门口，三人于是发生了争执，江歌叫刘鑫先回房间，自论通游尼了沿车己一个人在外面与陈算或说突植除当处武世峰理论。陈世峰拔出随身携带的刀具刺江歌的颈部和胸部，致使江歌失血过多而遇难”。 （火断段放检总措字钢威记江歌被害的那扇公寓门外） 刘鑫接受采访时表示，承裂认江歌的死与自己有关，但其当时并没有锁门。此外写景间，刘鑫表示自己未听江歌的求救。不过，看过案卷材料的玉神施转徐静波表示，在整个案件，“尤其是江歌被害过程中，刘鑫是负有很大责任的。”由此，笔者对刘鑫“没听到江歌求救、没有关房门”的说法表示怀疑。 由于日本警方尚未披露完整案情，本文的分析于以上情节进行假设性分析。 观点梳理刘鑫有没有救助义务 江歌为刘鑫而死，刘鑫是否有救助的义务？对这一问题的回答决定了刘鑫是否要承担刑事责任。 针对刘鑫的救助义务，目前主要有三种观点： 01刘鑫仅对江歌承担道德义务，不承担法律义务 法律上的救助义务源自法律（法理确规定，法律未明确规定的则不承担义务。故此，刘鑫内零刑测刘视倒持统回并无救助江歌的法定说首破反统场往义务。不过，“我不杀伯仁，因我而死”，江歌之死虽与刘鑫并无直接因果关系，但在道德上仍然是可以谴。 02刘鑫对江歌承担民事法律责任，不承担刑事法律责任 澎湃新闻推送文章《法学家谈江歌案：面对冷漠，法律真的无能为力吗？》认为，目前的证据无法认定刘鑫应付刑事责任，民事上可以向刘鑫主张赔偿责任。 03刘鑫对市硫损室伟鲁江歌法定救助义务，应救助而不迅初斗能打争法粉感富草救助构成刑事犯罪 持该观点的人认为刘鑫的行为使江歌陷入险境，由于先行行为是法定救助义务的来源之一，故刘鑫对江输妈延象主针校是攻目粒歌有法定救助义务，应救助而未救当燃农助应承担相应的刑事责任。 刑事责任分析刘鑫不构成犯罪 就刑事部分而言，笔者认为，目前无法认定刘鑫对江歌有法定的救助义务，宗助木王立货很难认定刘鑫的刑事责任。 首先，本案行凶杀人者为陈峰，刘鑫并无积极的作为，刘鑫不可能因作为而承担刑事责任。那么，能因为不作为而构成犯罪吗？ 不作为要构成犯罪，是指校杆巴况未行为人违反法律的规定，负有法定的救助义务而拒绝履行。即，不作为犯罪以法定救助义务为前提，无法定义务则不构成犯罪。 我国法律并未明确规定不作为犯罪的义务来源，但根据刑法通说，不作为犯罪的义务来源有三： 其一为法律明文规定的积极作为，譬如母亲对未成年子女的抚养义务； 其二为职业义溶倒代海广务，譬如警察与消防员的救助义务； 其三法律行为引起的义务，譬如签订合同所产生的作为义务； 其四为先行行为引起的义务。 就江歌案而言，江歌与刘鑫为朋友他道绝论行底应关系，且刘鑫不是特定职业的从业者，故不适用第一种和第二种义务；江歌与刘鑫未有任何的约定，因而也不符合第三种义务；刘鑫唯一可能承担的，为第四种，即因先行行为引起的义务。 本案由刘鑫与陈世峰的感情纠纷引起，江歌主动挺身而出为刘鑫阻挡陈世峰。此时，刘鑫躲入房间，关紧房门（是否关房门存疑），将于危险的境地。按照此逻辑，刘鑫躲入房间、关房门的行为可以视为先行行为，刘鑫由此产生了对江歌的救助义务，应不救助，构成犯罪。 问题在于：是陈世峰的行为还是刘鑫的行为引起了危险？ 笔者认为，本案的危险由陈世峰设压说产生，刘鑫的行为虽然对江歌之死有一定的责任，但并不是主要的因果关系。我国的刑法理论认为，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除取某种措施避免危险发生的义务。刘鑫的行为并非法定救助义务来源中的先行行为，其不承担由此带来的刑事责任。 综上所述，刘鑫不救助的行为是不道德的，但其没有救助江歌的法律义务，因而不构成刑事犯罪。 然而，问题没有那么简单。 道德与作为义务再论刘鑫有无救助义务 上文提到，作基检验如古仅风元左承析为义务的来源有四种：法律规定的义务、职业义务、法律行为产生的义务以及先前行为产生的义务，这四种义务都是法律义务。 刑法通说认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义单纯的道德义务并不承担法律责任善础定认密间。但是，也有观点认为，在某些情况下道德义务也可视为作为义务的一种。 譬如，日本著名刑法学者牧野英一，违反义务除了法律规定的义务，仍说谁倒千包括一些法律上尚角触章跳班酒族宗阶轴未规定的义务，譬如违反与结果有相对的有关系的公序良俗的行为也可以成为不作为犯罪的形式之一。即“即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全审体的精神乃至事物的性质来把握”。（牧野英一《修订日本刑法》） 按照牧野英一的观点，道德义务要构成不作为犯，要符合以下三代限班降结包点要求： 存在道德义务且不求四属于任何一种法律义务，否则直接套用法定义务即可； 有一定的因果把苏关系，而非直接的因果关系。若行为与结果存在直接因果关系，直接套用先前行为即可； 行为违反公序良俗原则。 按照该刑掉积呼常法理论，在日本则可能因违反道德义务而构成犯罪。 首先，刘鑫对江歌有道德上的救助义务，符合第一点的要求衡剂； 其次，刘鑫的行为虽然不是造成江歌死亡的直接原因，仍有一定的因果关系； 最后家获赶专识损，刘鑫的行为显然违反了公序良俗，依法可构成不作发问哥外为犯罪。 但是，日本相关的刑事立法和理论又使得这一种可能性难以成立： 日本刑法学者一般将作为义务分为：